思享｜孙海波：到底如何判定“同案”？

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《中国法学》2020年第6期

作者简介

# 孙海波

中国政法大学比较法学研究院副教授，法学博士。先后在《中国法学》《中外法学》等期刊上发表论文三十余篇，代表著作有《裁判对法律的背离与回归》《法官如何裁判》等。主要研究方向为法理学、法哲学、比较法与法律方法论等。

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摘要

两个案件既可以在很多方面相似，又可能在很多方面不同，相似的属性可以将类似案件聚合为一个集群，类案或同案的概念由此形成。除了人们所熟悉的类比推理之外，即便演绎三段论的适用也暗含着事实属性相似的判断过程。然而，如何从理论上构建案件相似性的判断标准一直是个未决的难题。类案判断整体上是二阶构造的程式，一阶聚焦于案件事实的论证，其具体可以展开为三个层次，基于层层梳理事实将案件之间的相关相同点和相关不同点呈现出来。二阶着眼于实质性的价值权衡，通过诉诸规范目的、法律原则乃至政策等实质性理由，来综合判断相关相同点是否比不同点更具压倒性的优势，从而证成或否证同案。此外，相似性判断应尽力避免主观恣意，而成为一种具有相对客观性的理性决断，在实践运行中须遵循相应的价值论证规则。

为贯彻“各级法院在审理类似案件时应参照指导性案例”的司法原则，推进法官在办案过程中援用具有指导性的先决类案，最高人民法院2020年7月31日发布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），进一步以规范性法律文件的方式将“同案同判”的要求加以制度化，明确在四类特殊情形下承办案件的法官应当检索类案并制作检索报告。这是在司法责任制改革的背景下，中国法院朝着司法统一的目标往前迈进的一大步。不过，该意见只是概括性地提出了判断案件类似性的宏观比较点，比如案件的基本事实、争议焦点以及法律适用等。但实践中法官检索到的类案数量可能非常多，如何在这些众多案例中挑选真正具有相似性的案件，仍然是一项十分艰难、复杂的工作。这一问题事实上长久以来困扰着法理论家和法律实务者，是否存在一种“同案”的判断标准？如何在实践中借助这一标准去具体判断两个案件之间的相似性？本文将研究这些迫切需要解决的问题。

一、问题的提出：是否存在类案判断标准

讨论“同案同判”自然离不开对“同案”概念的理解。莱布尼茨讨论同一性时曾指出，世界上找不到两片完全相同的树叶。

［德］莱布尼茨：《莱布尼茨早期形而上学文集》

段德智、陈修斋、桑靖宁译，商务印书馆2017年版

两个事物因共享某些特征而产生普遍联系，同时又因为各自的内在规定性而相异。同样地，在真实司法世界中，案件之间在内在规定性方面总会有差异，因此并不存在完全一模一样的案件。借此有一种观点认为，司法实践中根本就不存在所谓的“同案”。很明显，这一论断源自于对“同案概念”的误解。现实生活中，依照不同的标准，我们可以对事物进行分门别类，很容易会发现事物们在某些方面是非常相似的。案件是客观世界发生的争议，按照其所指向的法律基础，它们也以一种类型化的方式存在。由于类型本身是开放性的，总会有一些案件因为共享若干特征而被归为一类或一个家族，因此类案是客观存在的。

从认识论的角度讲，即便不存在科学意义上的“同样案件”（same / identical case），仍然能够确证和发现具有相同实质性事实的案件。它们由于拥有某些共同特征而可以被归为同一类别，正如一家人中的两个成员并非在所有的方面都相像，但他们仍然因为具有“家族相似性”而被承认是一家人。司法案件同样也存在此种家族相似性关系，我们把落在这样一个大家族之中的案件称为“同类案件”（cases of the same kind）或“类似案件”（similar / like case）。为交流便利起见，我国学者通常会不加区分地使用“同案”或“类案”。这里仍需进一步区分两种版本的类案：一种是“弱意义”的类案，系指落入同一大类别的案件，通常以案由来判断。比如在“合同纠纷”案由之下就有债权人代位权纠纷、债权人撤销权纠纷、买卖合同纠纷等六十余种类型，即便在买卖合同之下也可再进一步细分。这些案件因为属于合同纠纷可被划归为同一个大的类型，但是彼此之间仍然存在较大的差异。另一种是“强意义”的类案，它要求两个案件不仅属于同一争议类型，更为关键的是它们的争议焦点和关键性事实具有高度一致性。如无特别说明，本文均在后一种意义上交替使用“同案”和“类案”这两个概念。

“同案”的概念对于司法判例制度的运转具有重要意义，无论是普通法系的遵循先例原则，还是大陆法系以类比思维为基础的先例制度，都离不开对“同案”的发现和证成。事实上，最高人民法院的《指导意见》只是对在何种情况下应检索类案、检索类案的范围以及参照类案的规则提出了程序性要求，但仍然没有从根本上解决如何判断案件相似性的问题，这也成为制约案例指导制度发展的一大瓶颈。寻找和发现“同案”涉及的是认识论标准，即是否可以找到一种或多种标准判定两个案件在实质意义上相似。对此，学术界有诸多不同看法，甚至不乏质疑声。在具体展开对类案标准的探讨之前，有必要先清理一下学者们对于“是否存在类案标准”这一问题的各种主张。

第一种观点，称之为“否定论”。整体上，这一立场主张并不存在所谓的类案判断标准。具体而言，它通常会采取两种不同的策略。其一，否认“同案”的存在。认为任何两个案件不可能在所有事实细节方面都是相似的，最起码在争议发生的时间和地点方面总会有所不同，事实上不存在与眼前待决案件一模一样的先例案件。其逻辑在于否定存在严格意义上的“同案”概念。一些学者坚定地认为，“同案同判”之“同案”所指的只能是严格的“同样案件”或“相同案件”，而不应当是暧昧的“同类案件”或“类似案件”，将其置换为后者无异于该命题的自我摧毁。既然否认“同案”的存在，自然也就无所谓存在什么判断标准了。其二，虽然承认“同案”或“类案”的概念，但认为难以找到统一的客观标准来判断案件之间是否相似。比如，主张“并没有什么客观标准来帮助人们判断案件之间的相关类似性”。亚历山大则从根本上拒绝类比本身，认为并没有“从案例到案例的推理”，案件之间的表面相似性仅仅是一种假象，而类比推理的存在也纯粹是一种幻象而已。 因此，否定论最终走向了有关案件相似性的不可知论。

第二种观点，是“有限肯定论”。与否定论不同，这一观点认为类案是客观存在的，并且能够通过一定标准来认识和发现。它承认类比推理是一种重要的法律方法，在司法裁判过程中发挥着独特的作用。事实上，可以断言，任何承认或辩护类比推理在司法领域具有一席之地的学者，恐怕都肯定可以找到一定标准来判断案件之间是否相似。这是因为，类比思维的核心环节就是要判断相似性，正如列维所指出的，“找出案件之间的相似性与不同点构成了法律推理的核心步骤”。言外之意，如果找不到标准（无论是何种标准）来比较两个案件是否相似，那么类比推理的活动将就此止步。另外，值得注意的是，之所以是“有限”存在论，在于学者们对于这一判断标准究竟是什么存在分歧，从不同角度提出了各具特色的观点。

“同案”的概念证成与类比思维密切相关，如果不承认这一概念，不承认存在认识和评判类案的标准，那么类推方法本身将会被解构。甚至，笔者大胆揣测，如果离开了这种相似性的标准或相似性的比较，恐怕连最简单的涵摄或演绎推理都难以进行。这是因为，类比与演绎推理其实是内在联系在一起的。一方面，类比推理的最终步骤是以演绎的方式将前案中确立的规则适用到待决案件中，这一点理论上已讨论得较为成熟；另一方面，更值得注意的是，演绎的过程其实就是将案件事实归属到规范要件事实之下。如果说具体个案事实与要件事实之间并不具有实质相似性，那么便无充分理由在个案中适用这一规则。由此反推，如果否定论或怀疑论的立场成立，通过否认相似性判断标准的存在进一步否认类比思维本身，法律的适用活动或者司法这一事业本身还有多大意义都是一个值得怀疑的问题。就此，本文以一种建设性的立场和态度，在肯定“同案”概念及其判断标准客观存在的基础上，去发掘和探讨这种标准的最佳样貌。

二、既有观点的类型及评价

我们大致可以区分出两种不同类型的“同案”：一种是简单版本的“同案”，案件事实相对清晰并能够自然呈现出事实特征，法官凭借感性认识就能看出它们的相似性；另一种是复杂版本的“同案”，需要借助于理性化的实质判断，亦即这是一种评价后的“同案”。其实，前一种类型中亦隐含判断，只不过是一种隐性的、间接的判断，通常存在于简单案件的范畴之内。另外，值得一提的是，判断案件的相似性在本质上是法官所担负的一种“论证性责任”，无论是决定参照还是规避司法过程中所提出的某个先例。如，实践中面对两个可能的相似案件时，选择对它们进行平等对待还是区别处理，法官都应为自己的决定提供充分的理由。这种理由实际上便构成了类似案件的判断标准，不提供标准或者以不适当的标准作判断依据，在实践中就可能会出现错误。

（一）常见观点类型爬梳

究竟应以何种标准来发现和证成“同案”，对此存在不少分歧。有人可能认为我们能够轻易地在普通法中找到答案，因为在这些国家中法官日常工作的最重要内容就是寻找和比对类案。用卡多佐大法官的形象比喻，普通法国家法官对自身职责的理解就好比是在不同的色彩之间进行比较和挑选，对色彩相近的案件适用相同的先例规则，对色彩不同的案件则区别处理。

[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》

苏力译，商务印书馆1998年版

在变幻万千的案件事实世界中，即便是挑选相近的“色彩”也绝非一件易事。对于如何判断相似性这一问题，并没有形成一条特别确定的规则，无论在理论上还是实践中都存在不少争议。为了更加准确地构建类案判断标准，接下来有必要先梳理一下目前学界对于类案标准的不同论说。

1.案情相似+争议焦点相似

顾名思义，案情是指案件的基本情况。为方便诉讼指引和法律适用查明，实际审判工作中根据需要设置了案由，亦即对诉讼案件所涉及法律关系的性质进行概括后形成的案件名称。目前我国主要有民事案由和行政案由制度。案情或案由可以为判断类案提供初步指引，但不能达成终局性的判断：首先，案情或案由是一个很宽泛的概念，案由本身对法律规范及其要件事实的高度抽象仅发挥指示作用，而不具备明确争议焦点的功能。其次，两个案件案情或案由相似，但争议的法律问题却不相似，那么也难以称得上是类案。用前文的话说，案情或案由通常只能确证两个案件属于“弱意义”的类案，而并非在实质意义上真正具有相似性的案件。

正是由于单凭案情并不足以提供案件相似性的终局性判断，不少学者主张在案情相似之外，附加上争议焦点相似。争议焦点，也称案件争点，是诉讼过程中当事人之间所争议的问题，既包括法律上的争点，也包括事实上的争点。如胡云腾就持有这一立场，认为只有基本案情相似，同时争议的法律问题也相似时，才能认定两个案件是相似案件。在指导性案例的情形下，比较相似性应以裁判要点作为基准：“待决案件的事实与‘裁判要点’所包括的必要事实具有相似性，待决案件所要解决的法律问题与裁判要点涉及的法律问题具有相似性”。这一双重标准明显具有进步性，由于增加了相似性的比较点，故而相似性判断的准确率也会相应提高。但是，其仍然存在一定问题，即案情只是起到初步过滤作用，而争议焦点与案件的关键性事实不能画等号。也就是说，现实中可能存在案情和争议焦点相似但在关键性事实方面存在差异的情况，甚至有时候一点微妙的事实差异足以导致两个案件完全不同。

2.案情相似+法律适用相似

第二种观点，同样以案情作为基本条件，但不再诉诸争议焦点，而是转向法律适用相似这个要素。易言之，只要基本案情和法律适用相似，两个案件就是类似案件。《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《实施细则》）在“争议焦点”模式、“基本案情+法律适用”模式和“基本案情+争议焦点+法律适用”模式中最终选择了第二种。为何要单单抛掉争议焦点？在制度设计者看来，法官判案无非就包括案件事实与法律适用两部分，争议焦点指代并不明确、容易发生歧义，其可能包含的对某一事实的认定、证据的采信或程序及实体法律的适用内容，都可以囊括到案件事实与法律适用之中，仅这二者就已足矣，加上争议焦点实属多余。然而，在笔者看来，争议焦点是一个案件中最为核心的部分，它对于判断案件相似性而言是必要的。单纯以法律适用取代争议焦点的做法在逻辑上存在问题，相似性判断的目的是为了通过类比解决法律适用的问题，但这里却以法律适用来判断相似性，似乎犯了循环论证的逻辑谬误。

3.构成要件或要件事实相似

这一模式着眼于构成要件之间的“类似性”，认为构成要件根本上决定着案件是否相似。需要说明的是，无论是构成要件还是其中所包含的要件事实，都是相对于法律规范而言的。这一模式在各个部门法中都具有较强的应用性，因而获得了很多支持，甚至一度被奉为学界通说。由于要件事实是与大前提构成要件（规范要件）相对应的事实，故而构成要件相似其实就是其所包含的要件事实相似。拉伦茨持有这一见解，认为两个案件相似与否，从根本上取决于它们的构成要件是否相似。所谓构成要件，即是指与法律评价有关的重要观点的集合。

[德]卡多佐·拉伦茨；《法学方法论》

陈爱蛾译，商务印书馆2003年版

如，对于构成要件P应适用裁判规则R，现有一个法律尚未规定的构成要件Q，构成要件P和构成要件Q相似，所以可将R适用于构成要件Q。以要件事实作为相似性判断基础具有很大说服力，但仍有一些不足。如，要件事实所包括的事实范围仍然较广，尚未聚焦于争议的核心事实，有时两个案件的要件事实基本相似并不足以保证二者就是相似案件。又如，即便要件事实能直指争议的关键事实，但尚难以将法律争点较好地归入进来，因为法律争点也是判断相似性必不可少的基础。

4.依靠主观判断

以上几种观点尽管内容不一，但都可看作是一种客观论，大体上都认同存在客观的类案判断标准。与之相对的是一种主观论的立场，认为案件是否相似依靠裁判者的主观判断。这种主观判断，可能依靠的是实践经验、法感甚至直觉（intuition）等。由于每个法官的知识背景、职业水平、思维方法存在差异，实践中在面对两个案件是否相似时可能会得出相反的结论。尤其是在缺乏官方成文的类案判断规则时，离开了统一、客观的操作标准，实践中法官很容易根据自己的主观感觉来判断案件的相似性。两份关于案件相似性判断标准的实证调查报告显示，大部分被调研者认为应以案件争议焦点和基本事实作为判断标准，除此之外，大约有18%的人认为案件的相似性判断应诉诸于判断者个人的主观感觉或价值判断。不可否认，直觉、法感等主观性因素对发现和判断类案具有一定重要意义，尤其是专精于某一个具体领域的法官，在长年累月的审判实践中会积累很多经验，也会形成较为精准的法感，这些都能有力地帮助他准确地判断案件的相似性。尽管如此，笔者仍然认为仅靠主观判断是远远不够的，案件相似性的认识过程是依靠理性和客观方法的，至于如何确定这一客观标准恰是后文所要继续讨论的。

（二）对既有观点的简要评价

除了以上常见的四种观点之外，在《指导意见》中实质上以列举的方式，提出了“三要素说”，认为判断类案应着眼于基本事实、争议焦点和法律适用。《实施细则》以基本案情和法律适用为标准，认为争议焦点是冗余和含混的，而未能将其纳入。相比之下，笔者更倾向于支持《指导意见》的提法，尽管法律适用这一要素本身也是不清晰甚至带有循环论证的意味。类案判断贯通于案件事实和法律规范，而能够有效连接这二者的恰恰是争议焦点。后文笔者针对类案判断标准的展开，也大体秉持这种立场。

通过前述分析可以看到，主流观点认为案件相似性的判断是可知的、客观的，只不过究竟应采纳何种妥当的标准来指导具体的判断活动，尚存较大争议。总体而言，通过这些描述和分析，针对案件的相似性判断标准，笔者初步得出四点基本印象。

第一，类案判断标准客观存在。这一点主要是为了与怀疑论划清界限，其中既包括否认类案概念的极端怀疑论，也包括否认存在客观识别类案标准的怀疑论。如果否认类案标准客观存在，进而否认实践中存在类案，那么我们将会对司法活动的基本性质认识发生偏差。以上所讨论的前四种模式尽管具体主张不同，但它们都持有一种客观论的立场。如果对于这一问题一上来就秉持怀疑主义的立场，那么关于类案制度的讨论也就自然无法继续进行下去。

第二，类案判断标准是复杂的。在实践中，有时我们凭借初步的感性判断认为两个案件看上去相似，但如果证成它们之间的相似性，则需要借助于复杂的论证。相比之下，普通法国家一般更加重视对类比的运用，离开类比判断和使用活动，整个司法实践将无法正常运作。正因如此，类比活动成为了普通法的奥秘和难点所在。不经过专门的系统训练，亦即柯克爵士所说的“人为理性”（artificial reason）或“实践技艺”（practical skills），便很难运用这种法律思维。在成文法的语境下，案件之间相似性的判断，或者案件事实的比对，通常是以隐性的或不规范的方式进行的，而且长久以来法律人缺乏这种专业性的训练，如何准确地判定两个案件的相似性，绝非一件容易之事。

第三，类案判断标准具有一定的相对性。判断案件相似性的标准尽管客观存在，但不是一成不变的。随着具体情境的变化，它呈现出一种相对性。如学者所言，不同案件之间的可比性要受到不同语境的限制，在这个问题上法官始终有一定的自由裁量权。 这种相对性具体表现在：一方面，在不同的部门法领域中，类案的判断标准和难易程度不尽相同，比如相比于刑事法领域，民事法领域中法律关系的复杂性会导致类案判断的难度加大，而我们所要探寻的是一种能够普遍适用于民事法、刑事法和行政法领域中的统一性方法。另一方面，随着时空的变化，类案判断标准也会发生相应的变化。过去对于某类案件的相似性判断标准可能已经不再适用于今天的情况，而不同地区的法官在面对同一类案件的判断上很可能会得出不同的结论，进而作出不同的判决。这也是实践中为何同案不同判现象普遍存在的深刻根源。除此之外，即便是面对同一类案件，一个法官在不同的时间也可能会作出不一致的判断。

第四，类案判断标准并不是单一的。目前争议比较大的问题在于应以何种标准来判断类案。前面的讨论，已经展示出了各种不同的观点。不难看出，这些观点之中有的是单一标准，有的则是复合标准。类案判断的复杂性，使得单一标准很难胜任这一重担。无论是单一的“案情模式”还是“构成要件模式”都不足以提供终局性判断，只能帮助我们形成一个大致初步的判断，案件之间是否真的相似仍需要借助于其他标准。由此，我们有必要转向复合标准。至于应采纳何种复合标准仍然是一个未决的难题。在既有研究和讨论的基础上，本文提出一种新的复合模式，即“关键性事实+争议焦点+规范目的”。在以往的观点中很少有直接将目的性判断或法律规范的因素纳入进来。这一新的综合模式，具有明显的二阶性，是初步判断与终局判断的统一、形式判断与实质判断的统一。

三、案件事实论证的三个层次

《指导意见》强制法官在四种特殊情况下必须检索类案，对于检索到的类案为指导性案例的，要求应当参照其作出裁判。同时，还就是否参照设定了强制说理和回应的义务。以上这些都可以看作论证案件相似性的核心内容，它们主要是在程序上对是否检索、如何检索以及如何参照类案设定了要求，但是如何将待决案件与检索到的案件进行相似性比对，有待实体性的案件论证工作。实体性的案件论证包括案件事实论证和法律上重要性的实质判断。就案件事实论证来说，要着眼于关键性事实与争议焦点，前者构成了一个案件中最为核心的部分，后者则是争议问题的核心和焦点所在，是连接案件事实与法律规范的枢纽。争议焦点作为诉讼中争执的事实问题和法律问题，始终同案件事实与法律规范连接在一起。案件事实论证包含三个层面：确定关键性事实、区分相同点和不同点、判断相关相似性。

（一）锁定关键性事实

案件是客观发生之事件的经过，不以当事人的意志为转移。案件事实不同，它是通过语言的组织和表达对过去事件的描述和再现。仅靠当事人的陈述，不足以确保案件事实的真实性和客观性，这就需要依靠既定的证据规则进行印证，通过去伪存真的过程建构起案件的裁判事实。不少学者不满于“案件事实”这个笼统的称谓，开始发掘其内部的层次结构，比如杨贝将案件事实解剖为再现事实、证据事实以及裁判事实三个层次。再现事实是原始的粗略事实，需要接受证据规则的检验，通过证据门槛测试转化为证据事实，证据事实依照规范要件事实的匹配与解释成为裁判事实。整体来看，案件事实的建构过程可以分为两部分：一部分是对案件事实的发现，这一阶段所呈现的事实真伪不明，其所依靠的是感性的认识与判断；另一部分是案件事实的论证，即借助于一定的证据规则或逻辑标准将案件事实加以理性化建构。

就案件事实如何被推导出来，武飞讨论了基本推论的三段论模式、证据事实论证中的概率叠加模式、裁判事实论证的可废止模式；黄泽敏探讨了案件事实的归属论证，认为这是一种将案件事实归属于某个构成要件之下的活动。严格来讲，这已超出了案件事实论证而进入了法律论证的领域。整体来看，案件事实论证主要依循以下路径：首先，根据诉讼参与主体的陈述，依靠感知判断形成初步的案件事实；其次，依照证据规则对前述事实进行检验和筛选，确立证据事实；最后，结合相关法律规范，根据法官的解释与评价，目光在证据事实与规范要件事实之间的盼顾，最终确立案件的裁判事实。这一过程显然并不是三段论式的推论过程，如瓦瑟斯特罗姆指出的，“法官对案件事实所作的特性提炼和类别归属，并不是一种纯粹逻辑或演绎的过程”。相反，它更多地是依靠类型化的归纳方法，同时选择哪些事实特征加以提炼，或者赋予哪些特征以更大的权重，必然会涉及价值评价的问题，“为了形成作为陈述的案件事实，总是要先作选择，选择之时，判断者已经考量到个别事实在法律上的重要性”。可以说，案件事实的推论过程是事实与规范、形式与实质价值的统一。

在判断案件相似性的过程中，所要比对的自然是裁判事实，对既往先例案件而言是其在判决文书中载明的事实，就待决案件来说是能够用来作为定案依据的事实。当然，这里无需对两个案件所有方面的事实都进行一一对照，而只需着眼于它们各自包含的关键性事实，这些关键性事实具有重要的评价意义。如卢埃林所言，“必须放弃一些没有利害关系的事实，放弃一些虽然引人注目、但却没有法律意义的事实”。

[美]卡尔·卢埃林：

《荆棘丛——关于法律与法学院的经典演讲》

明辉译，北京大学出版社2017年版

那么，问题来了，什么是一个案件中的关键性事实？以何种方法来确定关键性事实？

先来看前一个问题。关键性事实，也称重要性事实（material fact），简而言之是对判决来说具有必要意义的事实。在这个意义上，也有学者提出了必要性事实（necessary fact）与非必要性事实（unnecessary fact）。所谓必要性事实，是指对于作成判决结论有必要的基础事实，它对于未来待决类似案件具有一定的拘束力，而非必要事实则并不会产生相应拘束力。 在其他一些学者那里，也时常会用要件事实来指代关键性事实。比如，在刑事案件中，构成要件事实直接决定着定罪量刑的问题，既有定性方面的事实（主体是否达到刑事责任年龄、是否具备特殊的身份、主观上的状态如何等），也有定量方面的事实（社会危害性程度如何、是否属于累犯、有无自首或立功情节等）。能够被构成要件或规范要件所辐射到的事实基本上都是关键或必要事实。

接下来思考的是，有无好办法来锁定关键性事实。通常，对于关键性事实与非关键性事实的划分相对模糊，并无特定的章法可循。究竟应由何者来定夺关键性事实，学者们对此存在争议。一种观点认为，一个判决书中的哪些内容是必要事实并非不言自明，有待后案中的法官来解释、判断和确定，“一个较早的先例对眼前案件而言是不是相关的，取决于我们怎样去描述那个案件中的事实”。另一种观点认为，一个案件中何者是关键性事实在判决书制作出来那一刻就已确定，所有对判决结果具有必要意义的事实都应算作是关键性事实，除此之外一切无关事实都是非关键性事实，后案法官在确定关键性事实方面并无判断权或决定权。在普通法系，比如在美国，目前多采后一种见解。尽管如此，前案所包含的事实中哪些是重要的、哪些是不重要的，仍然依赖于人的评价和判断，就此而言后案法官依然享有一种弱判断权，这种判断或评价不得明显超出判决书所载明的事实范围，更不得超出规范目的的射程意义范围。

归纳实践中的做法，可以梳理出一些寻找关键性事实的脉络。

第一，要件事实分析法。事实问题与规范问题并非泾渭分明，二者通常交织在一起。“有时案件事实既不是一个单纯的法律问题，也不是一个纯粹的事实问题。”一个案件中哪些事实是相关的（relevant）、重要的（significant），仍然需要回顾相关的法律规定，其所蕴含的规范要件事实是确定关键性事实的重要判断基础，“如果一个事实报道出了某个一般性规则中的特定事件或要素，那么该事实就是‘重要的’”。因此，在萃取关键性事实时，眼光要紧盯着与其对应的要件事实。

第二，结合判决理由来提炼关键性事实。上文反复提及，案件的判决结果应建立在关键事实的基础上，如果偏离这些事实必将作出武断的判决。在这个意义上，关键事实成为判决说理的一部分。确定关键性事实就需要深入判决理由的内部，看看法院在形成判决理由时到底选择了哪些事实，并如何评价这些事实。一般而言，判决理由中所呈现的事实除了一些明显无关紧要的之外，通常都是具有重要意义的。然而实践中，法官很少会在判决理由中明确地告诉公众哪些事实对判决是必要的，大多数情况下谨慎的法官也会将不必要的事实囊括进来。如何从中选择，留待后案法官来解释和判断。

第三，结合争议焦点提炼事实，依靠规范目的进行评价。争议焦点在案件事实的描述和类别归属过程中发挥着重要的作用。争议焦点是事实问题和法律问题的统一体，可以说与争议焦点相关的事实无疑都应被视作为关键性事实。除此之外，在初步确定筛选完事实之后，如果没有十足的把握，可诉诸规范目的或实质理由来进行二次判断。依学者之见，这种实质性理由的来源广泛，可能是以法律为基础的理据（law-based rationale），也可能是以政策为基础的理据（policy-based rationale）。 这些实质性理由，会从不同角度赋予案件事实以不同的重要意义。

（二）区分相同点和不同点

在庞杂的案件事实中区分关键性与非关键事实并非易事，否则的话司法的过程将会被大大地简化。古德哈特教授在一篇讨论如何确定判决理由的经典文献中指出了这种困难。他尝试性地提出了六条规则供我们参考：（1）在缺少判决理由的案件中，关于主体、时空、种类、数量的事实都很可能是不重要的；（2）在法院特别指明了不重要事实的情况下，应将这些事实视为是不重要的；（3）被法院含蓄地认为不具有重要意义的事实，都应被看作是不重要的事实；（4）所有被法院特定指明具有重要意义的事实，都应被看作是重要性事实；（5）如果判决理由并未明确区分重要性事实与不重要事实，除了那些一眼看上去就不具有重要意义的事实之外，其余应被当作重要性事实；（6）在存在多种判决意见并且彼此就何者是重要事实争执不下的情况下，应将各种意见中认为的重要性事实叠加起来，作为最终据以形成判决结论的重要性事实。 这些规则尽管当时提出来主要是应对普通法中的情形，但对于我们的成文法实践亦具有一定借鉴意义。

锁定案件的关键性事实，就为判断相似性提供了初步的基础，使得比较的点相对具体、确定，比较的范围大大缩小。接下来，仍需要进一步的限缩，范围越小越具体就越有助于相似性的判断。为此，要在关键性事实之中继续区分出相同点（similarities）和不同点（differences）。这个过程有点类似于“提取公因式”，以确定两个案件之间的“最大公约数”。它实际上是求同存异，一方面找到两个案件之间的共同事实，另一方面也要发现它们的不同点。这里首先需要强调三点：第一，这里论及的相同点并不要求一模一样，而只是在相似意义上而言的；第二，无论是相同点还是不同点，很少是自然呈现的，而要经过法官或律师的评价，因此它们通常是评价意义上的相同点或不同点；第三，区分相同点与不同点的过程必然是非演绎性的，甚至有时需要借助于法感、经验、直觉以及其他形式的实质性判断。

伯顿提醒我们，区分案件事实的过程并不是在对案件的描述中机械地找出那些同样的表述，而是应借助于归纳的能力来概括那些事实，甚至有必要将具体事实作一般化处理（generalizing facts），从而方便相同或不同的比较、判断，同时也应注意尽量避免歪曲案件的事实。

[美]史蒂文·J. 伯顿：《法律和法律推理导论》

张志铭、解兴权译

中国政法大学出版社1998年版

为直观呈现案件事实区分的过程，这里引入两个司法实践中的具体实例，尝试来归纳和提炼它们之间的相同点和不同点。两案均系因姓名权而引发的争议。

已决案件“北雁云依”案，父母在父姓和母姓之外为女儿创设的姓名未能获得法律上的承认，该案因极具典型意义而被遴选为最高人民法院第89号指导性案例。其中关键性事实包括：（1）父母为新生女儿创设姓氏；（2）所选取之姓氏既非父姓或母姓，亦非祖姓，而属于任意创设的第三姓。

待决案件1“河南祖姓命名”案，所争议的也是新生儿的姓名登记问题。该案中的关键性事实有：（1）夏某和赵某为儿子办理姓名登记；（2）所选取之姓氏系“夏”“赵”之外的祖姓“万”。通过直观比较，可发现与已决案件的相同之处有二：（1）均系为新生儿办理出生姓名登记；（2）都未选择父姓或母姓，而是选择的第三姓。同时，仔细甄别会找到它们的不同点：（1）“北雁云依”案中是父母为女儿办理姓名登记，而该待决案件中系父母为儿子办理姓名登记；（2）虽然都选择了第三姓氏，但一个是任意创设的第三姓氏，而另一个则是祖姓。

待决案件2“沈阳律诗”案，当事人申请法院变更自己姓氏而遭到拒绝。可从该案中提炼出关键性事实：（1）当事人向户籍登记机关提出变更自己姓名的申请；（2）当事人申请将原姓变更为父母姓氏之外的“耶律”。该案与已决案件的相同点在于：所选择的姓氏均为父母姓氏之外的第三姓，系任意创设的。两案的不同点有二：（1）一个是父母为子女创设姓氏，一个是自己为自己创设姓氏；（2）一个是出生阶段户籍登记引发的姓名权争议，另一个则是姓名创设以后进行的姓氏变更争议。

（三）从相似性到相关相似性

列明了两个案件之间的相同点和不同点之后，案件事实论证的工作并未因此结束，因为其中仍然有一些事实特征对比较而言是无关紧要的，因而应从比较清单中加以剔除。这里应明确，并不是相同点的数量越多就越能证明两个案件相似，反之亦然。与单纯的列举不同，“类比并不取决于例子的量（quantity），而是取决于个体间的相似点的质（quality）”“根据一个（与某个例证）相关类比的论证，比举出十二个不相关的类比的论证，更有说服力”。

[英]约瑟夫·拉兹：《实践理性与规范》

朱学平译，中国法制出版社2011年版

这里要引入“相关性”（relevance）概念。任何两个案件既可以在许多方面具有相同性，同时又能够在另外一些方面是不同的。问题的关键在于，哪些相同性或不同性对我们的比较目的而言是相关的。

肖尔敏锐地意识到了这一点，他说：“并非所有的相同点都是相关的，也并非所有的不同点都是相关的”。由此，要将重心移至“相关相同点”（relevant similarities）与“相关不同点”（relevant differences）。如此一来，那些不相关的相同点和不同点都将淡出比较视野。在桑斯坦看来，如何判定前后案件之间的相关相同点和相关不同点则构成了普通法的核心内容。为此我们不得不思考，既然并非所有事实都具有相关性，那么究竟应如何在相同点与不同点的基础上作进一步的相关性的判断呢？依笔者之见，相关性的判断可以沿着两个方向展开：其一，是否具有相关性主要取决于其能否直接指向争议问题并有助于该问题的解决，也就是说，与形成争议焦点紧密相关的事实具有相关性；其二，所谓“相关”是针对于请求权基础背后的法律规范而言，如果某个事实与规范所要解决的问题及其核心要件事实密切关联，那么可以认为该事实就具有相关性意义。

在既有的讨论中，直接处理“相关性”这个议题的论者少之甚少。在认识到“相关性”的重要意义之后，肖尔提出了“相关性规则”（rules of relevance）的概念。这个规则大体上是从先例事实和判决理由中所提炼生成的先例规则，它反映了一些既有的语言或社会类型，借此可以描述先例案件中的事实，同样也可以指导如何在未来案件中提炼事实特性。布鲁尔提出了“类比保证的规则”（analogy-warranting rule），通过反思性均衡确立一条推断规则，它能够在已知的比较特征与推断的特征（或结论）之间建立起逻辑联系，其基本功能是用来解释和判断那些被拿来充当比较点的事实是否具有相关相似性。 但类比保证的规则本身未必一定正确，这就需要由“类比保证的理由”（analogy-warranting rationale）来进一步证成该规则。这些规则和理由一定程度上可以当作许多法官希望看到的“案件相似性比对规则”，一方面可以为我们判断相似性提供基准和根据，另一方面又可以限制判断的专断和失误。 尽管如此，不得不承认，肖尔和布鲁尔所提出的这种判断方法如何有效地操作，即便在普通法实践中都不是一件容易之事。在成文法语境下，如何理解和运用它们无疑会变得更加困难。

相关性概念的提出，使得案件事实的论证过程从相似性朝着相关相似性前进了一大步。真实司法实践中，这一过程常常是以较为隐秘或隐性的方式进行的，多数时候法官不会主动直接、明确地告诉人们哪些相同点和不同点是相关的或不相关的。这一判断工作的完成，有时依赖于直觉、经验乃至法感，有时候需要作出规范性的价值判断。对于经验老到的法官而言，挑选出那些相关的事实点一般并不是一件难事；相比之下，对那些法官新手或法学院的学生来说，这是一项艰难而极具挑战性的任务。

既然唯独具有相关性意义的事实对比较而言才有意义，那么就应将眼光在案件相同事实和不同事实之间来回徘徊，尤其是从法律评价的立场来看，哪些事实是相关的，哪些是不相关的。仍以前文的案件为例，“河南祖姓命名”案中新生儿系男还是女并不重要，不具有相关性意义，因此可以成为不相关不同点，而选择祖姓还是自创第三姓就具有重要的相关意义，因为该事实在法律上会得到不同的评价。同样地，在“沈阳律诗”案中，自己为自己创设姓氏与父母为子女创设姓氏在法律评价上并无本质性不同。另外创设姓氏与变更姓氏在法律上亦无本质性差别，因此应将这些不同点视作不相关不同点。然而，选择祖姓还是自创姓氏则完全具有不同的评价性意义，因此应视为相关不同点。弄清这些以后，将不相关相同点和不相关不同点从比较备选中移除并不影响判断结果。

这里作一个简单的小结。案件事实论证的核心基点是关键性事实，在锁定关键性事实的基础上进一步区分出相同点与不同点，并以具有一定概括程度的文字将它们表述出来。好的或坏的论证都会基于相似性而展开，但二者的真正区别在于“好的论证会使用相关相似性，而坏的论证则运用了在法律上根本不相关的相似性，即便这些相似性在其他地方是相关的”。由此，我们从相似性向相关相似性迈进了一大步。问题便进一步转化为如何在相同点和不同点中进一步深耕出相关的相同点和不同点。这一甄别过程应紧紧围绕争议焦点和相对应的规范事实展开。在个别情况下，仍需考察那些诉诸公平或社会效用的裁判理由。这些实质性理由，类似于布鲁尔的“类比保证的理由”，能够为进一步准确判断相关相似性提供规范性力量。

四、相似性判断中的实质论证

仅仅找到两个案件的相同点，尤其是案件间相同点的数量远远超过不同点，两个案件看上去有点“相似”，这种“相似”充其量只是一种“浅层的相似性”（shallow similarity）；如果想要使用类比推理来拓展规则的适用范围，就必须达致一种更“深层次的相似性”（deep similarity）判断。也就是说，表面相似性所呈现的仅仅是一种量的意义上的相似性，真正的同案或类案是在实质意义上而言的，它要求两案在关键事实方面具有实质的相似性。如果说对案件事实特性提炼所作的论证主要是一种形式论证，尽管其中也必然掺杂着论证者的价值要素，那么后续对于深层相似性的把握则必然是一种实质论证，这一论证过程充满着价值判断。诚如阿什利所言，一个类比推理如果想要有说服力，必须找到能判定相似性的方法，同时更为重要的是要说明相似性对案件结果为何重要。 当前这部分，我们将进入深层相似性的实质判断，在确定实质性判断理由的多元渊源的基础上，尝试提炼出实质判断应遵循的论证规则。

（一）实质性判断理由的来源及确定

两案是否具有实质相似性，这一问题实际上指向的是，两案在关键事实上的相关相同点和不同点何者更为重要。如果相关相同点的分量压倒相关不同点，那么可以说两个案件是实质相似的；相反，如果经过判断确证两案的相关不同点更重要，则可得出两案是不同案件的结论。司法裁判过程中所可能涉及的理由多样化，萨默斯指出法官用以证成司法决定的好理由至少包括实质性理由、权威性理由、事实性理由、解释性理由以及批判性理由。其中与案件相似性判断这个特定议题直接相关的主要是实质性理由，好的实质性理由源自一种道德的、经济的、政治的、制度性的或其他社会考量。从相似性的层次来说，两个案件的关键性事实与规范要件事实相似，仅仅只达到了形式相似性的要求；实质相似性或深层相似性，要求从规范目的的角度来看，案件事实之间的相同点更为重要。实质判断将成为相似性与否的终局性判断，对同案的认定起着根本性的决定作用。

不少论者注意到了相似性判断的这种二阶构造，尤其是重要性程度的衡量要最终取向于实质性评价。如拉伦茨所指出的，“这是一种评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作。法定构成要件中，哪些要素对于法定评价具有重要性，其原因何在，要答复这些问题就必须回归到该法律规整的目的、基本思想，质言之，法律的理由上来探讨”。依照这种逻辑，对于重要性程度的判断要诉诸规范目的或规范意旨（ratio legis），检视相同点或不同点何者更符合规范目的之要求，通过在案件事实与规范目的之间的反思性均衡来作出一个关于重要性程度的规范性判断。

有人可能会质疑，实质性理由的来源范围很广、内容多样，为什么要选择规范目的作为评价根据？前文曾指出，自然呈现的同案并不太常见，绝大多数时候类案是评价意义上的“相似”。并且，两个案件相似并不是在法律真空中进行纯粹事实的比对，它们之间的相似主要是相对于法律而言的。法律为某一类案件事实提供了一个标准的事实模型或图像，这集中体现于规范的要件事实之中，故而两个案件既要彼此之间进行比对，而且也要不停地与规范要件事实进行对照，以确保这三者之间的内在一致。与此同时，两案事实上的相同点和不同点何者分量更重，这是一个无法通过经验描述或外在观察就能解决的问题。重要或者不重要需以规范作为出发点，也就是说以法律提供的理由来看何者具有更大的分量。深究法律所提供的理由，无非是两大类：权威性理由和实质性理由。前者是法律表面上所提供的行动指引，后者是一种解释性或证成性理由。用拉兹的话来说，前者是具有排他性的二阶理由，而后者是以权衡性为特征的一阶理由。

[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》

邓正来译，中国政法大学出版社2004年版

权威性理由助力于案件事实的提炼与归类，而重要性程度的判断必须诉诸实质性理由。在规范所能提供的实质理由中，我们首先想到的是规范目的，即规范想要赋予法律实践的一种本旨（point），立法者想要通过这个条文追求一种怎样的价值效果。

可以说，规范目的与规范之间的关系是一种“魂”与“形”的关系，规范是表达目的的外在载体或形式，而目的才构成了规范的最高灵魂或价值追求所在。就算我们承认相似性的实质判断要以规范目的作为凭据，接下来的难题是：规范目的是一个概括、抽象甚至混乱的概念，它到底是什么？规范目的与价值、原则及政策是什么关系？在实践中如何确定规范目的？如果这些问题不解决，那么重要性程度的判断势必无法进行下去。

我们先来梳理“规范目的”的概念性质。“法律中的目的”是一个与“规范目的”紧密关联、但内涵更广的概念。在狭义上，实在法蕴含的目的大抵指的就是潜藏于规范之中或背后的目的。可以说，目的在法律中无处不在、无时不有，甚至法律本身就是为一定的目的而存在的。恰如学者所言，“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机”。

法律的目的，主要是指法律背后的理由，它们能使法律得以正当化，同时也包括法律旨在增进和维护的价值，体现为秩序、自由、正义、安全、效率等各种各样的价值。但从整体的角度来看，法律的根本目的是要通过具体制度的安排来落实正义，并设法让这个社会变得更好。

法律规范承载着目的，人们很少会质疑这一点。有的规范明确表达出某种目的，另一些规范则是隐性地表达价值，需要人们通过解释的方法来凝练出目的，这种情况较为普遍，实践中绝大多数条文的目的并不在条文中直接规定出来。规范目的与规范文义是交错在一起的，对于目的的诠释和利用并不意味着可以放弃文义，在多数时候二者是一致的，在二者发生冲突时目的解释的方法便会出场，通过目的性扩张或目的性限缩来校正文义。以至于有些论者认为，我们对于规范的理解不能脱离对其背后目的的关照，对“法律是什么”的判断离不开对“法律应当是什么”的理解。 实践中，规范目的的形式是多样的，至少包括法律自身的目的与超越法律的社会目的、历史上立法者的主观目的与当下的客观目的、基本（体系性）目的与具体规范的目的、单一目的与复合目的等。

与目的时常连用的概念是价值，很多时候学者们不太强调它们的区分。目的本身就是一种价值，通常更为具体一些，而价值更为抽象和一般性。在法律之中，秩序、安全、自由、正义等是一般性的法律价值，而各个部门法尤其是具体的部门法规范则有更为具体的目的。除了规范目的之外，还有原则和政策，这两个概念与规范目的共同统一于法律的价值体系之中。与规范目的不同，原则和政策相对具体一些，并且通常有成文的形式，尤其是法律原则已经被实在法加以实定化了。在进行相似判断时，这三者均可称为实质性理由，但比较麻烦的是它们在某些时候可能会发生冲突，此时如何进行权衡就会变得很困难。

仅仅知道目的构成重要性的评价理由尚不够，仍需明确应从何处、以何种方法探求目的。目的寄居于规范及其所处的法律体系之中，对于规范的探明自然不能脱离法律的内容、法规范的体系脉络以及立法历史资料。借鉴学界关于目的解释的前沿讨论，规范目的主要有三个方面的渊源：首先，从可能的文义范围内获取目的，实践中普遍的做法是直接引述相关的法律条文，并从中直接提炼出规范目的；其次，参考历史解释标准来确定法律目的，包括历史上的立法背景资料、立法理由及相关记录；最后，体系也可作为目的渊源，具体又分为直接体系渊源和间接体系渊源，前者是指直接引用其他法律规范明确载明的目的来推导相关目的，而后者着眼于通过阐述法规范之间的相互关系来确定目的。文义、历史和体系既是目的的来源，同时也构成了限制目的的重要标准。至于如何具体呈现出目的，既依赖于经验和直觉性判断，同时更重要的是运用解释的方法，将法律看作是一种解释性的实践，赋予规范以何种目的或价值会最佳化地呈现出它的真实含义。由此可以认为，目的是在多元的质料中借助于解释和评价性方法推导出来的。

（二）通过价值权衡实现最终判断

与经验性判断不同，价值判断很难有固定的规则可循，也一般很难通过科学的方法加以证实。但这并不意味着，司法过程中的价值判断就是任意的或专断的。笔者在一篇讨论法官价值判断的文章中曾初步指出，价值判断应受法教义学体系、融贯性以及最小损害原则三个方面的限制。在类案判断这个问题上，也有学者认为，究竟相同点还是不同点更为重要，取决于律师与法官的法律知识、经验以及对法律的理解。确实，这一复杂的判断工作依赖于法官的整体性智识的调动。在所有可依赖的资源中，至关重要的就是价值判断，尤其是在最后一步重要性程度的判断上，需要理性地作出决断。而这一点也恰恰能突显法官的能力，“法官最重要的特征体现于他的价值体系以及从事价值判断的能力”。由于可用于价值判断的实质理由自身的复杂性和多样性，实质相似性的判断也变得非常艰难。为避免判断的恣意，让判断者有一个基本清晰的思路，这里笔者尝试从宏观的角度提出几项限制价值判断的实体论证规则。

规则1：在只涉及一种规范目的时，应以规范条文为基础，在文义范围内探寻规范的目的。

诉诸规范目的，并不意味着法官可以摆脱受规范本身的约束。也就是说，价值判断的形式首先要受到规范的限制。即便此处探求的是规范的目的，该目的仍应和可能的文义保持一致，一般情况下不得过度诠释，从而引申出规范本身可能并不具有的目的。上一小节在论述目的的渊源时就已指出，文义、历史以及体系既是目的来源，也同时构成对目的的有力限制。由于在绝大多数情形下，规范目的都是从规范的可能文义中推导出来的，故而在实质判断时也应优先接受这一限制标准。

在诸多法律解释中，文义解释一般具有优先性。这是因为，文义除了直接载明权利或义务内容之外，它本身也是在表达立法者的目的，即法应具有安定性。除了安定性之外，还有促进正义实现之目的，如何协调二者的冲突历来是法律方法中的一个难点问题。拉德布鲁赫特别指出在安定性与正义之间要优先保护法的安定性。在尊重规范文义的基础上，来抽象或归纳规范的目的。

在遵守规则1时，还应特别注意的一点是，如果规范中对某些要件事实作出了区别对待，尤其是重点突出了某些事实的不同将产生不同的法效果时，要特别注意这些事实要件。如，某个规范特别规定只有在行为人有过错的情况下才承担责任，如果特定个案中行为人并不存在过错，那么该案件事实与规范要件事实相比，二者之间的不同点将会变得重要起来。同样地，如果涉及规范竞合的情况，针对我们要比对的两个案件，争议问题涉及两个以上的规范，而如果这两个以上的规范对相关事实作出了不同的规定或强调，则意味着法律对这些不同点给予了不同的评价意义，因此，这种情况下认定不同点比相同点更重要。就此而言，我们可以进一步归纳出两个判断规则：

规则1.1：如果待比较的两案争议焦点均指向同一规范，且该规范就某个事实点已作出不同的法效果评价，那么两案在这一事实上出现的不同点更重要，它们不属于实质意义上的类似案件。

规则1.2：如果待比较的两案争议焦点均指向两条（或以上）规范，且这些规范就某个事实点作出了不同的法效果评价。如果该不同点的出现将适用其中一个规范而排除其它规范，那么该不同点在评价性意义上就是重要的，它们不属于实质意义上的类似案件。

对于1.2中的情形，如果两个以上的规范对事实要点作了反向评价，意味着这些事实要点在法律上被赋予了不同的意义，这一差异足以导致它们指向不同的法律规范。此时应能得出一个初步判断：两案的不同点比相同点更重要。这一判断是否正确，可以通过进一步的实质判断来证实。如，参考规范的目的来加以关照，如果发现这两条规范在规范目的上也有明显的价值差异，那么不同点更重要这一结论就得到了更强的支撑。

很多论者都认识到，应从规范目的的角度来展开实质性判断。甚至有论者更明确地指出，要从法律目的与社会目的的角度共同出发来判断，但对如何具体用这些目的来作为评价标准则并未进一步论述。目的并不是一个单一的概念，而往往是一个层次性的存在。有些时候一个规范只表达一个目的，但在另一些时候多个规范共享一个目的，还有一些时候一个规范可以引申出多个目的。在面对多种目的时，判断者应如何从中选择，是否允许他根据自己的意愿自行决断？显然不是。

规则2：在多种规范目的并存时，以反思均衡的眼光在各目的之间优先选择更能使规则正当化的那种目的。

从不同的角度可以发展出不同的解释性态度，因此观察点或出发点不同就很有可能推导出不同的规范目的。比如说，可能有法律性目的与法律之外的目的、主要目的和次要目的、基本目的和普通目的、深层目的和表面目的、个别目的和整体目的等。在抽象这些目的时，应考虑目的内容的表述与规则之间的关联度，“规则目的的获得不仅是依据某一规则作单向推理的结果，而是必须符合该规范不但是特定规则所必然能够推导出的目标，同时依据该目标同样也可能合理地推导出该规则存在的必要性”。从这个意义上讲，在以上诸多目的中，哪个目的与规范本身联系更紧密、更能够有力地正当化该规范，就应赋予该目的以重要的分量。

目的作为一种实质理由或价值，从性质上讲是一阶理由，其适用需要依赖于权衡（weighing and balancing）。以反思性均衡的原则在各个目的之间进行综合判断，同时考量各目的与规则之间的紧密程度，对各规范目的赋以大小不同的权重。一般而言，应慎用法律之外的目的，主要目的优于次要目的，基本目的优于普通目的，深层目的优于表面目的，个别目的优于整体目的。为各种目的设定一个优先次序，从操作性上来看是可以做到的。从优先性目的的角度来判断，如果相同点比不同点更重要，则可以认定两个案件是相似的，反之亦然。尽管如此，在如何运用规则2时，尤其是如何权衡各个目的的分量大小时，判断者不可避免地仍然享有一定的自由裁量权。

在判断重要性程度的过程中，从多种规范目的之间作出选择，算是一种相对理想的情况了。真实实践可能要复杂很多，法官所面临的实质性判断理由不只是规范目的，可能还会遇到法律原则或政策，更为麻烦的是这些理由之间不时还会出现冲突，那么该如何在其中作出取舍，就涉及复杂版本的论证形式。对此，我们只能给出一个抽象程度更高的论证规则，并尝试将它表述为：

规则3：在规范目的、法律原则以及政策等多种实质性理由并存时，应坚持实质性权衡的方法，结合具体情境作整体性判断，选择带来最小损害的目的或原则作为依据，判断两案之间的相似点或不同点何者更为重要。

这一条实质上是以选择价值最优的理由来主导判断，但在多元实质性理由何者更优难以直接判断时，要借助于“利益衡量”，看看选择哪个理由作为判决依据造成的损害最小，就优先以此作为重要性程度的判断依据。在判断重要性程度这个议题上，伯顿明确提出“法官不应基于自己的价值偏好或哲学观来判断重要程度，相反应以促进法律的目的、实现它的原则和政策的方式来判断重要程度”。规范目的通常并不是直接表达出来，其获得不可避免掺杂着主观性的因素，而法律原则和政策相比之下更为明确，往往都有成文的表达形式，尤其是法律原则已经采取了实定化的方式。原则与规则的逻辑差异在于，原则具有分量的属性，其适用要依靠权衡的方式，一个原则的适用并不会直接导致另一个原则的失效。 政策虽然具体但灵活多变，它指向的是作为整体的集体目标，是一种实用主义的理由，可归入法律之外的社会目的。

规范目的、原则以及政策都属于一阶性理由，其适用的基本模式是权衡。当规范目的与政策、原则与政策有明显的紧张时，通常应赋予目的和原则以更大的权重，而在目的与原则、原则与原则、目的与目的之间出现紧张时，除了上面提及的个别规范目的具有优先考量的地位之外，通常很难概括性地说哪一个实质性理由应绝对性地胜出。盘旋于各种价值之间，“法官唯有在不同的理由之间进行协调，才能清楚地展现出他所要选择的价值”。权衡的本质，就是看哪个理由的分量更重，使其尽可能得到最大限度的实现。比如说，有的原则在这个案件场合下会被赋予较大权重，而在另一种情形中则被认为并不重要或不那么相干。这就需要法官必须回到具体的情境中。因此，一般情况下，在目的和原则、原则和原则之间何者更优并不存在一个定式可供参照。

结 论

类案的判断一直是制约司法实践的难题，同时也是一个理论争议的焦点。伴随着人工智能大数据的发展，同案不同判的现象变得日益尖锐，而通过参照类案统一裁判尺度成为了近年来司法改革的重点所在。在推进司法责任制的背景下，《指导意见》以制度化的方式，要求法官在某些特定情形下必须检索和参照类案裁判。该意见虽然设定了检索和参照类案的一些程序性要求，但如何将待决案件与检索结果进行相似性识别和比对，并未进一步作出细致的规定，实践中对此也不存在一个明确的标准，在理论上也缺乏这方面的讨论。本文通过深入到类案裁判的实践中，尝试勾勒出类案判断的一些具体操作方法，在此将基本论点以命题的形式归纳如下。

第一，面对各种怀疑论，必须要认识到类案的判断标准是客观存在的。当然，论者们之所以争议繁多，是因为这一标准的提炼本身是复杂的。类案的判断标准具有非单一性和相对性等特征，在不同的部门法中类案判断的难易程度和具体标准会有所差别，但仍然不妨碍我们探求一种适度抽象的客观标准。

第二，案件相似性的判断应着眼于关键性事实和争议焦点，这二者共同构成了案件事实论证的核心内容。通过锁定关键性事实、区分案件的相同点和不同点以及判断相关相似性，逐步将比较点聚焦于关键性事实蕴含的相关相同点和相关不同点，并由此获得案件形式或表层相似性的初步判断。

第三，表面看上去相似的案件实质上并不一定是同案，这就需要第二阶段的实质性判断。实质性判断要处理的核心问题，是应赋予相同点和不同点何者压倒性的分量。在面对多种可能的实质理由中，要特别注重参考规范目的及可能涉及的原则、政策，为此笔者提炼出了实质性判断所应遵循的三条实体性论证规则，来指引判断者从规范目的的角度出发来获得两案之间实质相似性的判断。

总而言之，司法实践中类案的判断活动十分复杂，是理性和经验的统一。判断者既需要依循一定的逻辑，包括程序性的和实体性的论证规则，同时又依赖于在日常审判实践中所积累的经验。在具体的个案中，法官通盘考量各种情势和理由之后，通过目光在规范与事实之间的来回盼顾，才能走向形式判断和实质权衡的统一，最终获得关于案件相似与否的理性化决断。

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文字编辑 | 林淑萍 吴少华